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이재명 대통령이 지난 11일 취임 100일 기자회견에서 했던 “권력에 서열이 있다”는 발언이 논란이 되고 있다. 이 대통령은 내란특별재판부 설치가 위헌이 아니라면서, 국회 같은 ‘직접 선출 권력’이 ‘간접 선출 권력’인 사법부보다 우위에 있다는 취지의 말을 했다. 이 발언은 학계와 법조계에도 파장을 낳고 있는데, 학자들과 법조인들은 우려를 표시했다.
◇“삼권 분립에는 서열이 없다”
송호근 한림대 석좌교수는 12일 본지에 “선출 권력이 우선이라는 것은 아르바이트 야간수당 삼권분립이란 민주주의의 기본 원칙에 어긋난다”며 “사법부도 국민 주권으로부터 권력을 위임받아 동등한 자격을 가졌으며 세 권력 기관에 우열이 없어야 견제와 균형이 성립한다”고 했다. 송 교수는 “행정부(대통령)와 입법부가 직접 선출된 기관이라고 해서 사법부를 하위 기관으로 보는 것은 위험하고 반민주주의적인 시선”이라며 “선출됐다고 권력을 자의적으로 무한정 행 덕송천 사하면 ‘선출 독재’가 되는 것”이라고 했다.
황도수 건국대 법학전문대학원 교수는 “헌법은 물론 다른 어느 법률에도 선출된 권력이 사법부보다 우선한다는 규정은 없다”면서 “그럼에도 권력 서열을 나눈 것은 대단히 위험한 위헌적 발상”이라고 했다.



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장영수 고려대 법학전문대학원 명예교수는 “선출 권력이 우위라고 한다면 헌법재판소에서 입법부가 만든 법률에 대해 위헌법률심판을 하고 선출된 대통령까지 탄핵 심판하는 것이 어떻게 설명할 수가 있느냐”고 반문했다. 장 교수는 “삼권분립은 역사에서 검증된 근본 가치이고 헌법에서는 ‘인류의 기본 질서’ 괜찮아 사랑이야 후속 혹은 ‘자유민주 기본 질서’라고 얘기한다”며 “이를 ‘현재적 다수결’로 무너뜨린 사례가 바로 제2차 세계대전 때 유대인 학살을 저지른 나치 정권”이라고 했다.
김영수 영남대 정치외교학과 교수는 “인류는 권력이 한곳에 집중되면 인간의 자유를 앗아간다는 걸 역사적으로 경험했다”며 “삼권분립은 만고불변의 진리”라고도 했다.
◇ 은행업무 “‘법의 지배’를 무시한 발상”
이 대통령은 이번에 “사법부는 입법부가 설정한 구조 속에서 헌법과 양심에 따라 판단하는 것이고, 사법부 구조는 사법부가 마음대로 정하는 게 아니다”라고도 했다. 이에 대해 전직 대법관은 “‘법의 지배’라는 건 형식적으로 입법부가 통과시킨 법에 따라 지배한다는 것이 아니다”라고 했다. 그는 “‘법의 지배’에서 ‘법’은 헌법 정신을 말하는 것”이라며 “국회에서 통과만 시키면 일단 실정 법률로는 성립이 되겠지만, 헌법 정신을 구현하는 법이 아니라면 진정한 ‘법의 지배’가 아니다. 지금 여당이 추진하는 각종 법안에는 그런 것들이 있다”라고 했다.
차진아 고려대 법학전문대학원 교수는 “사법부를 국민이 직접 선출하지 않도록 한 것은 사법부가 열등해서가 아니라 ‘국회의 축소판’이 되어선 안 되기 때문”이라고 했다. 차 교수는 “국회처럼 된다면 대법원과 법원이 무슨 공정한 재판을 하겠나”라며 “그렇기 때문에 사법부 구성의 중심 원리가 ‘독립성’인 것이고, 선출 권력인 입법부와 행정부가 사법부보다 우위에 있다는 발상은 잘못된 것”이라고 했다.
김영수 교수는 “정치인들이 자의적으로 권력 구조를 해석하지 못하게 만든 게 바로 헌법”이라면서 “민주주의 국가들은 헌법에 대해 최종적인 해석권을 사법부(헌법재판소 또는 대법원)에 둔다”고 했다.
다만, 헌법재판소 출신의 한 변호사는 “이 대통령 발언의 요지는 국가의 주요 정책을 둘러싼 분쟁이 죄다 사법부로 가서 사법부가 다 결정하는 게 맞느냐는 것에 있는 것 같다”며 “그런 불만은 행정권을 집행하는 사람들은 누구나 가지는 것 아니겠느냐”라고 했다.